La reciente alarma provocada
por la entrada en la UE de semillas y productos obtenidos de maíz modificado
genéticamente (“Bt-10”) procedentes de EE.UU., donde, al parecer, tampoco está
autorizado, ha puesto sobre aviso a la comunidad internacional (científica,
jurídica y, sobre todo, europea). Singularmente veloz ha sido la reacción de
esta última, que se ha apresurado (nunca mejor dicho) a publicar una Decisión,
de la Comisión, de 18 de
abril de 2005, “sobre medidas de emergencia relacionadas con la presencia en los
productos de maíz del organismo genéticamente modificado no autorizado Bt10”.

El presente artículo quiere arrojar un poco
de luz sobre la aplicación de una norma que puede generar confusión, al menos en
la forma en que actualmente ha sido redactada.

  

INTRODUCCIÓN

 

El principio de
precaución, que oportunamente cita el considerando (6) de la Decisión,
remitiéndose al artículo 7 del Reglamento 178/2002, sirve de base en el caso
presente no ya para la implementación de medidas singulares, en forma de actos
administrativos, sino incluso para la redacción, aprobación, y publicación de
normas. Mas estas últimas deben cumplir con los requisitos de racionalidad y
generalidad, por una parte, así como publicidad y autenticidad, por otra,
comunes a toda disposición legal. Si bien se refiere a unas subpartidas
concretas, lo cual parece no casar bien con la generalidad de las normas, al
tratarse de una Decisión, figura singular del Derecho Europeo, y con una “ratio
iuris” tan justificada, resulta comprensible su elaboración.

Ello no obstante, el
cuidado que debe ponerse en toda actuación pública podría  no haber sido
cultivado en el caso presente con la diligencia que sería deseable.

 

“INADIMPLENTUM NON EST ADIMPLENTI”     

 

O lo que es lo mismo, no
se puede exigir el cumplimiento, por una parte en un negocio, de lo que la otra
no cumple.

 

En esta ocasión, el
considerando (8) de la Decisión ofrece un método de detección “…que
está disponible en la siguiente dirección de internet:

http://gmo-crl.jrc.it.”.
Pues bien, estos humildes juristas han acudido a la dirección citada, confiando
en que, pese a tratarse de una considerando y, por ello, no ser derecho
positivo, ayudaría a cumplir con la obligación de análisis del maíz Bt 10 (y sus
productos, como el gluten y el bagazo), pues si los preámbulos y considerandos
ayudan a interpretar las normas, en este caso se hace imprescindible contar con
tal auxilio para su ejecución y observancia (por parte, respectivamente, de la
administración y el administrado).

 

Sin embargo, para nuestra sorpresa, en la
dirección citada sólo hemos encontrado, en lengua inglesa, naturalmente, un
apartado llamado “Guidance documents” (puede traducirse por “directrices”, o
“documentos guía”), cuyo último documento ha sido incluido ( o “colgado”, en el
argot de Internet) el 26 de enero de este año. No hemos vista más referencias al
evento en cuestión.

 

Pero ello no nos ha desanimado, y nos
dirigimos a la sección “Status dossier”, cuya “last updated” (reference, we add)
es de 31 de marzo de 2005. Tampoco vemos rastro de nuestro Bt10.

 

En las demás partes de la web no hallamos el
método en cuestión. No dudamos en absoluto de la diligencia de la Comisión en
preocuparse de colocar a disposición del público el procedimiento analítico en
la dirección expresa en la norma recién publicada; pero debemos confesarnos
incapaces de encontrarla.

 

TRAZABILIDAD

 

Pero es que el tenor de la Decisión habla de
un seguimiento de los OMG en la UE (perdón por las siglas, tal vez excesivas)
que incluye la trazabilidad, según se puede concluir fácilmente a la vista de lo
transcrito al final del considerando (10):

 

(10) A pesar de las reiteradas peticiones de
la Comisión, las autoridades de los EE.UU. no han podido aportar garantía alguna
de la ausencia de «Bt10» en los piensos de gluten de maíz y el bagazo de cerveza
importados en la Comunidad que contienen o han sido producidos a partir de
organismos genéticamente modificados, ya que en los Estados Unidos de América
no se aplican a estos productos medidas de segregación o trazabilidad.

 

Pues bien, en la UE contamos con un
reglamento específico para regular la trazabilidad, cuya piedra angular es el
identificador que sirve, principalmente, para distinguir al evento autorizado
del que no goza de tal licencia. Se trata del
Reglamento (CE) n°
1830/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,
relativo a la trazabilidad y al etiquetado de organismos modificados
genéticamente y a la trazabilidad de los alimentos y piensos producidos a partir
de éstos, y por el que se modifica
la Directiva 2001/18/CE,
que dice:

Artículo 4

Requisitos de trazabilidad
y etiquetado de los productos que contienen o están compuestos por OMG

A. TRAZABILIDAD

1. En la primera fase de
la comercialización de un producto que contiene o está compuesto por OMG,
incluso si se comercializa a granel, los operadores velarán por que se transmita
por escrito al operador que reciba el producto la información siguiente:

a) la mención de que el
producto contiene o está compuesto por OMG;

b) el identificador o
identificadores únicos, asignados a dichos OMG con arreglo al artículo 8.

Ahora bien, nótese bien
que tal obligación de expresión del identificador en la documentación
se exige para los OMG o productos que los contienen. Si nos fijamos en el
artículo de los productos obtenidos a partir de OMG (precisamente los que
son objeto de esta norma), no encontraremos ni siquiera mención del
identificador único. Si no, leamos el artículo 5 del mismo Reglamento:

Artículo 5

Requisitos de trazabilidad
de los productos destinados a alimentos o piensos producidos a partir de OMG

1. Cuando un operador
comercialice un producto producido a partir de OMG, deberá velar por que se
transmita por escrito al operador que reciba el producto la información
siguiente:

a) la indicación de cada
ingrediente alimenticio producido a partir de OMG;

b) la indicación de cada
materia prima o aditivo para la fabricación de pienso producidos a partir de
OMG;

c) cuando se trate de
productos para los que no exista lista de ingredientes, la mención de que el
producto está producido a partir de OMG.

2. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 6, los operadores dispondrán de sistemas y
procedimientos estandarizados que les permitan conservar la información
especificada en el apartado 1 y saber, durante los cinco años posteriores a cada
transacción, de qué operador proceden y a qué operador han sido suministrados
los productos a que se refiere el apartado 1.

3. Los apartados 1 y 2 se
entenderán sin perjuicio de otros requisitos particulares contemplados en la
legislación comunitaria.

4. Los apartados 1, 2 y 3
no serán aplicables a las trazas de OMG en productos destinados a alimentos y
piensos producidos a partir de OMG, que estén presentes en una proporción no
superior a los umbrales establecidos para dichos OMG de conformidad con los
artículos 12, 24 o 47 del Reglamento (CE) n° 1829/2003, a condición de que la
presencia de estas trazas de OMG sea accidental o técnicamente inevitable.

Y es que en el centro de
la norma aquí comentada se encuentran subpartidas de gluten y bagazo, ambos
producidos a partir de maíz OMG.

Pero la imprecisión no se
agota ahí. La normativa exige que se haga constar en el etiquetado las palabras
“modificado genéticamente” (artículos 4.B del R 1830/2003, y artículos 13 y 25
del R 1829/2003, en la forma que cada uno detalla, para alimentos y piensos),
pero referido al “nombre del organismo”, sin que se exija la constancia del
nombre del evento. Tal vez eso estuviera en la mente del legislador, pero no ha
llegado al texto de las normas citadas. El organismo es, por ejemplo, “maíz”,
pero el evento, en el caso presente, sería “maíz Bt 10”, si de expresar el
prohibido se tratase (sería un contrasentido); más lógico es hablar de la
posibilidad de etiquetar “maíz Bt-11”, si contiene el autorizado, pero ahora
“amenazado” por la confusión generada (y retroalimentada por esta Decisión
comunitaria, en la línea de los reglamentos que la precedieron).

Bt-10 EN ALIMENTOS DE
CONSUMO HUMANO

Otra rareza que hemos
observado en el texto es la referencia en el considerando (11)  a los productos
alimenticios (por oposición a los piensos, que se destinan al consumo animal):

 (11) Con respecto a los productos
alimenticios, la información proporcionada a la Comisión indica que en la
Comunidad no se utiliza en la producción de alimentos maíz genéticamente
modificado procedente de los Estados Unidos de América. No obstante, los
Estados miembros deben efectuar un seguimiento para comprobar si existen en el
mercado productos alimenticios con maíz genéticamente modificado y si estos
productos han sido contaminados con «Bt10». Basándose en la información que
le suministren los Estados miembros, la Comisión se planteará la necesidad de
tomar las medidas oportunas.

 

Sin embargo, al acudir al articulado, el
primer precepto concreta el ámbito de aplicación:

 

Artículo 1

 

Ámbito de aplicación

 

La presente Decisión se aplicará a los
siguientes productos originarios de los Estados Unidos de América:

 

— piensos de gluten de maíz que
contengan o hayan sido producidos a partir de maíz genéticamente modificado,
incluidos en la subpartida de la nomenclatura combinada

2309 90 20,

 

— bagazo de cerveza que contenga o
haya sido producido a partir de maíz genéticamente modificado, incluido en la
subpartida de la Nomenclatura combinada 2303 30 00.

 

Es decir, debemos entender que las medidas a
adoptar (en cuanto a alimentos de consumo humano se refiere, al menos en lo que
a la aplicación directa de esta norma, y consiguiente apertura de procedimientos
sancionadores basados expresa y singularmente en ella) pueden chocar con esta
contradicción, si de fiscalizar y castigar el desvío de BT-10 al consumo humano
se trata, en forma de gluten de maíz (el bagazo de cerveza sí se prevé en el
artículo 1, reproducido más arriba, de consumo humano).

Poco hubiera costado decir “– piensos y
alimentos de gluten de maíz…” para prevenir confusiones indeseables, por
generadoras de inseguridad jurídica.

 

ANALÍTICA

 

Pero tal vez sea éste el aspecto más
comprometido de la Decisión. La capacidad analítica de los laboratorios
oficiales de medio mundo, públicos o privados, cuando de OMGs se trata, tropieza
con dos graves escollos: De una parte, se trata de técnicas muy recientes, como
no podía ser de otra forma, a la vista de lo corto del plazo transcurrido desde
la aparición de estos productos. De otra, y para los laboratorios del otro medio
también, diferenciar los productos “producidos a partir de”, en ausencia de
restos de material genético o marcadores que sirvan para su diferenciación,
deviene misión casi imposible.

 

Pese a ello, la existencia de una técnica
facilitada por la empresa suministradora del producto, en colaboración con las
autoridades europeas, será tanto más eficaz para este fin de control, cuanto más
accesible resulte su conocimiento a autoridades y operadores (más arriba ya
hicimos algunas observaciones sobre la disponibilidad telemática de parámetros,
datos y valores de tanta trascendencia).

 

Pero la técnica “validada”, como exige el
artículo 2 de la Decisión, tendrá un límite de detección, bajo el cual no podrá
exigirse, obviamente, la ausencia de Bt-10 o sus productos, incluso si se valida
otra técnica con un límite de detección inferior (el apartado 1 del artículo 2
habla de “…un método de detección adecuado y validado…”). Esto nos
recuerda, además, el famoso límite del 0,9 % tolerado, según el artículo 12.2
del R 1829/2003 para los alimentos de consumo humano:

2. La presente sección no
se aplicará a los alimentos que contengan material que, a su vez, contenga o
esté compuesto por OMG o haya sido producido a partir de estos organismos,
siempre que el contenido de dicho material no supere el 0,9 % de los
ingredientes del alimento considerados individualmente o de los alimentos
consistentes en un solo ingrediente, y a condición de que esta presencia sea
accidental o técnicamente inevitable.

En términos parejos se
manifiesta el artículo 24, pero para los piensos.

Si atendemos a la
definición de OMG, del artículo 2.2 de la Directiva 2001/18, a la que remite el
artículo 2.5 del R 1829/2003:

2) "organismo modificado
genéticamente (OMG)", el organismo, con excepción de los seres humanos, cuyo
material genético haya sido modificado de una manera que no se produce
naturalmente en el apareamiento ni en la recombinación natural;

vemos que en ningún
momento se define exigiendo que estén autorizados, y ello puede entenderse
porque, cuando se trata de presencias inferiores al umbral antes citado, y en
esas condiciones, no resultarían peligrosos los OMG en proceso de autorización
o, simplemente, carentes de ella. Lo cierto, recurriendo o no a esta definición,
es que el principio de tipicidad, que contiene el artículo 24 de nuestra
Constitución, dificulta la sanción en este supuesto, bajo este umbral, máxime
cuando hubiera bastado para asegurar el control pretendido por el redactor de la
norma advertir que la tolerancia se restringe a la presencia de OMGs
autorizados, bajo el umbral del 0,9 %, y siempre que sobre dicha presencia
demostrase el operador que es accidental o técnicamente inevitable.

ACREDITACIÓN LABORATORIAL

El artículo 2 exige, en la
Decisión aquí analizada, la acreditación del laboratorio donde se
realicen los análisis, si la remesa viene acompañada con el informe
laboratorial Sin embargo, parece que se prescinde de este requisito cuando de
determinaciones hechas en la UE se trata, pues el apartado 2 de la Decisión no
insiste en la acreditación del laboratorio europeo que realice la técnica, bien
sea porque no será necesario hasta 1 de enero de 2006, conforme al Reglamento de
controles 882/2004 (artículo 12.2), excepción hecha de las dioxinas (Real
Decreto 214/2003) en lo que a piensos atañe; bien porque se estime suficiente la
autorización laboratorial del artículo 7 del Real Decreto 354/2002, siempre
dentro de la alimentación animal, en concordancia con la no aplicación del
Reglamento antes citado hasta dentro de ocho meses (plazo superior a los seis
meses que fija, a efectos de revisión de su contenido, el propio artículo 6 de
la Decisión presente). Queda el asunto, como otros puntos de la redacción
apresurada aquí analizada, en una situación de imprecisión nada aconsejable, a
los efectos de control oficial.

RESPONSABILIDAD PECUNIARIA
POR GASTOS DERIVADOS DE ANÁLISIS Y RETIRADA DE PRODUCTOS

Llama la atención que la
responsabilidad de las consecuencias de tales actuaciones se achaque, en el
artículo 2.2, al responsable de la primera comercialización del producto como
explotador establecido en
la Comunidad.
Ello es lógico, y no
dejaría de llamarnos la atención la muy oportuna salvedad hecha a la ubicación
del responsable, si no fuera porque, al hablar de responsabilidad por los
gastos, el artículo 5 dice:

Artículo 5

Cobertura de los gastos

 

Los Estados miembros se asegurarán de que los
gastos originados por la aplicación de los artículos 2 y 4 corren a cargo de
los explotadores responsables de la primera comercialización.

 

Al no especificarse el lugar de primera
comercialización, y partiendo ésta , como expresamente contempla la
Decisión, de los EE.UU., debe entenderse que la responsabilidad, en lo que
concretamente atañe a los gastos de los actos de los artículos 2 y 4, corre por
cuenta del exportador desde los EE.UU., y no del importador europeo, si es que
se trata de personas distintas en algún caso (hablamos de primera
comercialización, pero fuera o dentro de la UE). A dicho importador
corresponderán las demás consecuencias no pecuniarias, o patrimoniales de otro
orden.

 

ENTRADA EN VIGOR

 

Tal vez sea éste el punto que más extrañeza
nos ha causado al examinar la norma. NO EXISTE ARTÍCULO ALGUNO QUE CONTEMPLE
FECHA DE ENTRADA EN VIGOR, NI DE APLICACIÓN. ¿Se debe esto a un olvido del
legislador? No tendría tampoco muchas consecuencias, pues ya se prevé en el
artículo 254.1 del tratado de la Comunidad Europea que entrará en vigor a los
veinte días de su publicación.

 

Sin embargo, parece que dicho legislador
quiere extender la aplicación de la disposición a toda subpartida que, con la
identificación que expresa el artículo 1 de la Decisión, se halle ya en la UE (
incluso antes del día de la publicación). Si se le hubiera querido dar carácter
retroactivo, única manera de aclarar el ámbito temporal de la aplicación de la
norma de modo que no hubiese lugar a dudas, se podría entender un conflicto con
el principio que recoge nuestra constitución española en el artículo 9.3
(irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de
los derechos individuales), en lo que se refiere más que al derecho a
comercializar, a las sanciones por lo ya comercializado, máxime teniendo en
cuenta que el funcionamiento anormal de los servicios públicos, concretamente en
la inspección aduanera, ha permitido llegar a este estado de cosas. Con ello, y
por el artículo 106 de la misma Carta Magna, se podría dar el caso incluso de
que un Tribunal recondujese la responsabilidad patrimonial de los particulares
(operadores del sector) a las Administraciones Públicas, especialmente a la
vista de lo expuesto más arriba, sobre la diligencia que acompaña a presencias
inferiores al 0,9% de OMGs, así como al papel de los OMGs, en lo que se
recomienda en materia de inspección, desde Bruselas.

 

CONCLUSIÓN

 

La desconfianza y el desconocimiento sobre la
trascendencia del empleo de OMGs en alimentación humana o animal se ha
traducido, en esta ocasión, en la adopción tal vez precipitada de una normativa
que, o bien demuestra la insuficiencia de la precedente para hacer frente a
situaciones de “emergencia”, como se presenta la actual, o bien, siendo lo ya
vigente bastante para el caso, se buscan fines distintos de los técnicos o
sanitarios, por satisfacer posturas o intereses al margen de lo que la ciencia
ofrece como argumentación.