12/11/2004

Etiquetado, trazabilidad y sanciones en materia de transgénicos: apuntes a una normativa plural

Carlos Arriola Garrote- Licenciado en Derecho y Veterinaria. Funcionario del Cuerpo Nacional Veterinario. Juan Manuel Arriola Garrote. Abogado.

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A. INTRODUCCIÓN

 

B. ETIQUETADO

 

C. PRODUCTOS DE FERMENTACIÓN

 

D. 0,9%

 

E. TRAZABILIDAD

 

F. ANALÍTICA

 

G. INFRACCIONES Y SANCIONES

 

H. CONCLUSIÓN

 

 

 A. INTRODUCCIÓN

 

La publicación, en esta “web”, de los trabajos de Juan José Peinado Vacas sobre los transgénicos nos ha permitido instruirnos a muchos que teníamos curiosidad, acompañada de abundantes dudas, sobre uno de los temas más debatidos y menos analizados de modo desapasionado en la alimentación humana y animal.

 

Los aspectos técnicos, contaminados con demasiada frecuencia de posicionamientos ideológicos, impiden tener una visión objetiva de esta herramienta si no imprescindible, sí ordinaria en el ejercicio de la actividad del sector primario de aquí a unos años. Mas la situación jurídica que, desde la vigencia de las normas objeto de este artículo, debe hacer fácil y accesible la actividad de los operadores del sector, dista mucho de ser sencilla. Al contrario, se trata de un conjunto de disposiciones cuyo cumplimiento puede resultar no sólo complicado, sino casi imposible. Este trabajo pretende ser una ayuda a quienes deben enfrentarse con estos problemas, haciendo más fluido el tráfico de mercaderías, en los términos que tal normativa permite.

 

Para facilitar su lectura, la solución que estimamos más adecuada a cada cuestión se ofrece en negrita, cursiva y subrayado, al final de cada apartado, tras la exposición de la argumentación jurídica y técnica oportuna.  

 

 

B. ETIQUETADO

 

La Directiva 2001/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente y por la que se deroga la Directiva 90/220/CEE del Consejo fue traspuesta al ordenamiento español mediante la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente. Ambas comparten la parquedad en la regulación de esta cuestión, pues lo aplicable en España, e.e., el artículo 22 de nuestra ley  dice


Artículo 22
.
Etiquetado.

 

Los organismos modificados genéticamente que se suministren para las actividades a que se refiere el artículo 13.2 de esta Ley, y los productos o componentes de productos comercializados que contengan organismos modificados genéticamente o una combinación de organismos modificados genéticamente, estarán sujetos a los requisitos de etiquetado que se determinen reglamentariamente.

 

El desarrollo reglamentario, en nuestro país (refiriéndonos al ejercicio de la potestad ejecutiva por parte del Gobierno, conforme al artículo 97 de la CE, que no debe confundirse con los reglamentos de la UE) se ha concretado en el RD 178/2004, que advierte en su artículo 50:

Artículo 50. Etiquetado.

 

1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 45, los órganos competentes de las Administraciones públicas garantizarán que, en cualquier fase de la comercialización de organismos modificados genéticamente, se cumplan las condiciones de etiquetado y envasado establecidas en la autorización.

 

2. Así mismo los citados órganos garantizarán que los operadores apliquen los umbrales mínimos establecidos por la Comisión Europea, por debajo de los cuales no necesitarán etiquetarse los productos respecto de los cuales no puedan excluirse rastros accidentales o técnicamente inevitables de organismos modificados genéticamente autorizados.

 

3. Los organismos modificados genéticamente que deban facilitarse para las operaciones previstas en el artículo 30.2 estarán sujetos a los requisitos adecuados de etiquetado de conformidad con lo establecido en el anexo VIII, con el fin de proporcionar información clara en una etiqueta o en un documento de acompañamiento sobre la presencia de organismos modificados genéticamente. Para ello, figurarán en una etiqueta o en un documento de acompañamiento las palabras "Este producto contiene organismos modificados genéticamente.

 

Pues bien, con estas breves referencias ya hay bastante para empezar a resaltar contradicciones entre lo exigido por Bruselas (Reglamentos 1829 y 1830, ambos de 2003, que examinaremos a continuación) y lo mandado por España, a través de nuestra normativa nacional. Antes de seguir adelante, conviene advertir que la supremacía de lo previsto por la normativa europea está reconocida, como fruto del Derecho Internacional Público que es, en los artículos 93 a 96 de la CE.

 

Por una parte, contrasta lo escueto del etiquetado en el artículo 50 del RD español (desarrollo del artículo 22 de nuestra ley 9/2003), que es muy similar a lo recogido en el artículo 4.B del Reglamento comunitario 1830/2003, pues restringe su ámbito de aplicación a los OMG, excluyendo implícitamente a los productos producidos a partir de OMG. Y mucho más si lo comparamos con lo que manda, en sede de alimentación humana y animal, respectivamente los artículos 13 y 26 del Reglamento comunitario 1829/2003:

 

Artículo 13
 

Requisitos
 

1. Sin perjuicio de otros requisitos de Derecho comunitario relativos al etiquetado de los productos alimenticios, los alimentos que entren en el ámbito de aplicación de la presente sección estarán sujetos a los siguientes requisitos específicos en materia de etiquetado:     
 

a) si el alimento está compuesto por más de un ingrediente, en la lista de ingredientes establecida por el artículo 6 de la Directiva 2000/13/CE figurará entre paréntesis, inmediatamente después del ingrediente en cuestión, el texto "modificado genéticamente" o "producido a partir de [nombre del ingrediente] modificado genéticamente";     
 

b) si el ingrediente viene designado por el nombre de una categoría, en la lista de ingredientes figurará el texto "contiene [nombre del organismo] modificado genéticamente" o "contiene [nombre del ingrediente] producido a partir de [nombre del organismo] modificado genéticamente";       
 

c) a falta de una lista de ingredientes, en el etiquetado figurará claramente el texto "modificado genéticamente" o "producido a partir de [nombre del organismo] modificado genéticamente";    
 

d) las indicaciones mencionadas en las letras a) y b) podrán figurar en una nota al pie de la lista de ingredientes. En este caso se imprimirán en letra de tamaño al menos igual que la lista de ingredientes. Cuando no haya lista de ingredientes, figurarán claramente en la etiqueta;  
 

e) si el alimento se ofrece para su venta al consumidor final como alimento no preenvasado o como alimento preenvasado en pequeños recipientes cuya mayor superficie consiste en un área de menos de 10 cm2, la información exigida en el presente apartado deberá exhibirse visible y permanentemente, bien en el expositor del alimento, bien inmediatamente al lado, o en el envase, en un tipo de letra lo suficientemente grande para su fácil identificación y lectura.
 

2. Además de los requisitos de etiquetado establecidos en el apartado 1, la etiqueta deberá mencionar cualquier característica o propiedad que se especifique en la autorización, en los siguientes casos:        
 

a) cuando el alimento sea diferente de su homólogo convencional por lo que respecta a las siguientes características o propiedades:     
 

i) composición,       
ii) valor o efectos nutricionales,    
iii) uso para el que está destinado,
iv) repercusiones para la salud de determinados sectores de la población;

b) cuando el alimento pueda generar inquietudes de orden ético o religioso.
 

3. Además de los requisitos de etiquetado establecidos en el apartado 1 y especificados en la autorización, el etiquetado de los alimentos que entren en el ámbito de la presente sección y no tengan homólogo convencional incluirán la información pertinente acerca de su naturaleza y sus características.

 

Artículo 25    

Requisitos

1. Sin perjuicio de otros requisitos de Derecho comunitario relativos al etiquetado de los piensos, los piensos contemplados en el apartado 1 del artículo 15 estarán sujetos a los requisitos específicos en materia de etiquetado que se exponen a continuación.       

2. Toda persona que desee comercializar los piensos contemplados en el apartado 1 del artículo 15 deberá hacer lo necesario para que los datos especificados a continuación figuren de manera claramente visible, legible e indeleble en un documento adjunto o, cuando corresponda, en el envase, el contenedor o en una etiqueta colocada en ellos. 

Todo alimento para animales del que esté compuesto un pienso concreto estará sujeto a las normas siguientes:   

a) en el caso de los piensos mencionados en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 15, las palabras "[nombre del organismo] modificado genéticamente" aparecerán entre paréntesis inmediatamente a continuación del nombre específico del pienso.   

A modo de alternativa, dichas palabras podrán figurar en una nota al pie de la lista de piensos, impresa en letra de tamaño al menos igual que la lista de piensos;

b) en el caso de los piensos contemplados en la letra c) del apartado 1 del artículo 15, las palabras "producidos a partir de [nombre del organismo] modificado genéticamente" aparecerán entre paréntesis inmediatamente a continuación del nombre específico del pienso.      

A modo de alternativa, dichas palabras podrán figurar en una nota al pie de la lista de piensos, impresa en letra de tamaño al menos igual que la lista de piensos;

c) la etiqueta deberá mencionar cualquier característica del pienso contemplada en el apartado 1 del artículo 15 que se especifique en la autorización, como las enumeradas a continuación, que sea diferente de su homólogo convencional:    

i) composición,       
ii) propiedades nutricionales,        
iii) uso para el que está destinado,
iv) repercusiones para la sanidad de determinadas especies o categorías de animales;
d) la etiqueta deberá mencionar cualquier característica o propiedad del pienso que se especifique en la autorización que pueda generar inquietudes de orden ético o religioso.        

3. Además de los requisitos establecidos en las letras a) y b) del apartado 2 y especificados en la autorización, las etiquetas o documentos que acompañen a los piensos que entren en el ámbito de la presente sección y no tengan homólogo convencional incluirán la información pertinente acerca de su naturaleza y sus características.

 

Encontramos, pues, dos grupos de normas que regulan la misma materia, pero de modo muy diferente. La pregunta surge de inmediato ¿cuál es la de aplicación, en este posible conflicto de leyes?, o dicho de otro modo, ¿cómo etiqueto un producto transgénico para no tener problemas?

 

El primer criterio es el rango legal (la ley superior prevalece sobre la inferior, artículo 1.2 del Código Civil). En este caso, la solución sólo es parcial, pues reduce el ámbito de la discusión a los reglamentos comunitarios, por la supremacía del derecho europeo sobre el nacional. Centrándonos en estos dos, que tienen la misma “fuerza legal”, debe decidirse si uno de los dos prevalece, o si son de aplicación conjunta. Por una parte, la norma posterior (se entiende, de igual rango) deroga la anterior (artículo 2.2 del Código Civil), pero parece que la sucesión ordinal de ambos reglamentos, de igual fecha, es insuficiente a la hora de descartar el R 1829/2003. Queda el criterio de la especialidad ( la ley especial prevalece sobre la general). Si bien es cierto que el título de uno y otro reglamento decanta la cuestión claramente a favor del segundo (el R 1830/2003), pues es el único que expresamente hace referencia al etiquetado, esta interpretación choca con dos dificultades:

 

De una parte, la exclusión, en el propio título del R 1830/2003, del etiquetado de los producidos a partir de OMG y de otra, la inclusión del etiquetado de OMG y los obtenidos a partir de ellos en el R 1829/2003. Es decir, la especialidad de la norma no puede restringirse al título que se le haya dado, sino que debe abarca su ámbito de aplicación, en el que caben los OMG en ambos casos, y los productos derivados de ellos, en el segundo.

 

Por ello, lo más conveniente, aunque parezca reiterativo, es cumplir con lo prescrito por ambos reglamentos comunitarios, e.e., tras la lista de ingredientes o constituyentes analíticos(conforme al R 1829/2003), según se trate de alimentos o piensos, con la aclaración de modificado genéticamente o producido a partir de organismos modificados genéticamente a continuación de cada uno, o con una llamada al pie de la lista, y tanto si se trata de OMG, como de productos que los contengan o de producidos a partir de ellos,  DEBE AÑADIRSE la frase que exige el R 1830, si es que se trata de OMG o productos que los contienen (no de los producidos a partir de OMG, como una harina de maíz OMG, p.e.), e.e., : "Este producto contiene organismos modificados genéticamente", o bien "Este producto contiene [nombre del o de los organismos] modificado[s] genéticamente".

 

Además, el nombre del organismo debe reflejarse, aunque expresamente no lo exija la normativa, en términos que permitan a la inspección de cualquier administración competente verificar que se trata de un producto autorizado en la UE, lo cual entendemos puede hacerse refiriendo la norma comunitaria, una Decisión, de ordinario, o el identificador único, cuya transmisión por escrito ordena la ley de un operador a otro, y al que volveremos en un apartado posterior de este artículo. 

 

Un caso singular que puede darse cada vez con mayor frecuencia es el de los alimentos preenvasado en pequeños recipientes cuya mayor superficie consiste en un área de menos de 10 cm2 según el artículo 13 del R 1829/2003:

 

la información exigida en el presente apartado deberá exhibirse visible y permanentemente, bien en el expositor del alimento, bien inmediatamente al lado, o en el envase, en un tipo de letra lo suficientemente grande para su fácil identificación y lectura.

 

Sin embargo, el R 1830 (artículo 4.B), en cuanto atañe, recordémoslo una vez más, a los productos que son OMG o los contienen (no a los producidos a partir de OMG), afirma:

 

a)     para los productos preenvasados que contienen o están compuestos por OMG, en la etiqueta constará la indicación "Este producto contiene organismos modificados genéticamente", o bien "Este producto contiene [nombre del o de los organismos] modificado[s] genéticamente";

 

b)      para los productos no preenvasados ofrecidos al consumidor final, la indicación "Este producto contiene organismos modificados genéticamente" o "Este producto contiene [nombre del o de los organismos], modificado[s] genéticamente" constará en la presentación del producto o en los elementos asociados a dicha presentación.

c)  
Este apartado se entenderá sin perjuicio de otros requisitos particulares contemplados en la legislación comunitaria.

 

Es decir, se deben añadir otros requisitos a los mencionados en este artículo, constantes en otras normas comunitarias. Por ello, siempre dentro del ámbito al que afecta el R 1830 en común con el 1829/2003 (e.e., excluyendo a los productos obtenidos a partir de OMG), la opción que refleja el segundo de los reglamentos citados se añade a lo que imperativamente expresa el 1830/2003, en cuanto a los alimentos preenvasados en el caso especial que se ciñe a la limitación superficial del envase (menor de 10 cm2). Parece un problema de segundo orden, pero no es así. La dicción literal de la norma podría mover a un inspector, apoyándose en los términos en que está redactado el R 1830, a abrir expediente a quien, en el supuesto que aquí se expone, haya optado por una opción recogida en el 1829, pero distinta a la impuesta por el 1830, pues la salvedad con que concluye el artículo 4.B de esta norma se refiere a “otros requisitos particulares contemplados en la legislación comunitaria”, lo cual supone añadir otras obligaciones, y no, como tal vez hubiese deseado expresar el legislador, ofrecer “otras alternativas particulares contempladas en la legislación comunitaria”. Esto cobra más importancia a la vista de la preparación de la mayoría de los funcionarios encargados de aplicar la normativa, que son especialmente vulnerables  a los errores de técnica legislativa en que incurren normas como éstas, difíciles de interpretar incluso para los juristas.

 

La imposibilidad física de incluir, en este caso, la información exigida de un modo legible en el alimento preenvasado con tan escasa superficie, unido a los criterios de interpretación de las normas que recoge el artículo 3 del Código Civil, especialmente el contexto, espíritu y finalidad de éstas, son argumentos a oponer a esta lectura de esta parte del R 1830 que, pese a su tenor imperativo, y a lo desafortunado de la redacción de la última frase del apartado 4.B, debe entenderse alternativa, que no cumulativa, al conjunto de requisitos que la normativa exige.

 

 

C. PRODUCTOS DE FERMENTACIÓN

 

Tal vez el aspecto más debatido en lo referente al ámbito de aplicación de esta normativa, en cuanto al etiquetado, sea la inclusión o exclusión de los productos de fermentación, e.e., los obtenidos a partir de microorganismos que son OMG, pero en cuyo proceso de producción se han eliminado éstos.

 

Pese a que se trata, por tanto, de producidos a partir de OMG, el considerando (16) del reglamento 1829 es la clave para la solución a un problema cuyo exponente más gráfico es la IMPOSIBILIDAD ANALÍTICA de distinguir estos productos y los obtenidos de organismos no OMG, con lo que, salvo el control en los centros de producción (al alcance de las autoridades europeas, a diferencia de los radicados en terceros países, de cuya declaraciones y buena fe habrá que fiarse “vellis nollis”) no hay medio de detección. Este argumento, por sí solo, debiera bastar, en unión con la ausencia de elemento alguno que pueda generar la más mínima inquietud, contaminación o recelo, pues no contienen material modificado genéticamente, para no exigir su etiquetado conforme a ninguna de las normas citadas en este artículo.

 

El considerando (16) del R 1829 dice:

 

(16) El presente Reglamento debe aplicarse a los alimentos y los piensos producidos "a partir de" un OMG, pero no a los alimentos y los piensos "con" un OMG. El criterio determinante es si en el alimento o el pienso está presente algún material derivado del material de partida modificado genéticamente. Los auxiliares tecnológicos utilizados únicamente durante el proceso de producción del alimento o el pienso no entran en la definición de alimento o pienso y, por lo tanto, tampoco en el ámbito de aplicación del presente Reglamento. Tampoco entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento los alimentos y los piensos que se han fabricado con ayuda de un auxiliar tecnológico modificado genéticamente. Así, los productos obtenidos a partir de animales alimentados con piensos modificados genéticamente o tratados con productos veterinarios modificados genéticamente no estarán sujetos ni a los requisitos de autorización ni a los requisitos de etiquetado establecidos en el presente Reglamento.

 

Por ello, SI SE DECIDE NO ETIQUETAR estos productos de fermentación, por interpretar que no les afecta la normativa citada, y se procediese en expediente sancionador contra el responsable del etiquetado, el considerando reproducido más arriba, especialmente la frase en negrita, puede argumentarse como elemento clave de interpretación auténtica, espejo de la voluntad del legislador, pese a no ser derecho positivo, pues no pasa de ser un considerando, especialmente a la vista de lo inconcluso del articulado, y apoyado también por la ausencia de requisito alguno para el etiquetado, a diferencia de la trazabilidad, de los productos obtenidos a partir de OMG, en el R 1830,a la vista de su artículo 5, como elemento del contexto ( de nuevo art. 3 del C.C.) donde la normativa apunta a una preocupación por la cobertura de aquello que contenga material modificado genéticamente, en aras de la defensa de la salud pública, la sanidad animal y el medio ambiente, de ningún modo susceptibles de amenaza alguna en el caso de estos productos de fermentación) (lo cual no quiere decir, dicho sea de paso, que lo sean los demás productos transgénicos, singularmente considerando lo rigurosísimo del procedimiento de autorización europeo, sobradamente superado por un número cada vez mayor de eventos).

 

D. 0,9%

 

El umbral “admitido” de OMG cuestiona diferentes aspectos de su interpretación, y consiguiente aplicación práctica, especialmente en el ejercicio de la actividad inspectora. El reglamento no permite prescindir del etiquetado si el porcentaje del alimento ( o pienso) OMG, y el de cada uno de sus ingredientes (o constituyentes analíticos) es inferior a 0,9%, sino que, para este caso, excepciona la obligación en el supuesto de que la presencia se demuestre que es accidental o técnicamente inevitable, prueba que corresponde al responsable del etiquetado, y que no ofrece mayor dificultad, teniendo en cuenta lo complejo del proceso de fabricación de los piensos o alimentos.

 

Mucha más trascendencia tiene la polémica abierta sobre la posibilidad de recibir ingredientes (o materias primas) para fabricar alimentos o piensos con porcentajes de contaminación “cruzada”, inferiores en cada uno de los casos al 0,9%, pero que en conjunto dan lugar a una involuntaria acumulación de porcentajes que exceden de dicho umbral, con el correspondiente etiquetado incorrecto y acreedor a una posible sanción, pese a que el responsable del etiquetado del alimento o del pienso, y quienes le suministraron el material para su fabricación, actuaron dentro de la ley, al no expresar dicha circunstancia, a salvo la posibilidad de demostrar, pero sólo para los suministradores, que la presencia es accidental o técnicamente inevitable, pues al superar en el pienso o alimento final este porcentaje en el ingrediente (materia prima) en cuestión el umbral absoluto del 0,9%, la sanción es consecuencia automática de la aplicación de una norma en cuya elaboración no se consideró la eventualidad de que se diera este caso.

 

Frente al expediente sancionador abierto por la superación de dicho margen, exclusivamente en lo atinente a uno de los componentes del producto final, puede oponerse la posibilidad de llevar a cabo análisis en los proveedores de los ingredientes (o constituyentes), como lógico razonamiento de la excusabilidad de la conducta de quien, pese a ajustarse a uno de los tipos previstos por la normativa (concretamente art. 34.3.j de la ley 9/2003, y como infracción grave, con multa entre 6.001 y 300.000 euros), ha empleado la diligencia exigible en el desempeño de sus obligaciones, por tratarse de un supuesto de fuerza mayor que, conforme al artículo 1105 del Código civil, interpretado  “a sensu contrario”, y aplicado conforme al artículo 4.3 del mismo código,  no es exigible por no establecerlo expresamente la obligación legal de que parte el tipo infractor tipificado. Ciertamente, la imposibilidad, en caso de incumplimiento de la obligación de trazabilidad, de carácter documental, que recoge el artículo 4.A y  5 del Reglamento 1830/2003, de verificar, en aquellos casos en que se halla consumido todas la existencias del lote en cuestión, que la contaminación es, efectivamente, cruzada, y no procedente de un único ingrediente (o materia prima) permitiría, admitida esta excepción a la acción administrativa sancionadora, escudarse en ella, incluso en el caso de verdadero incumplimiento con uno de los componentes del alimento o pienso que se encontrase en esta situación, por superar él solo dicho 0,9%, pero pretendiendo “enmascararlo” con posibles procedencias de otras materias que incluye el pienso.

 

E. TRAZABILIDAD

 

El concepto de trazabilidad va extendiéndose por la legislación agroalimentaria en el seno de la UE, pues el principio “from stable to table” se entiende así mejor garantizado. En el caso de los OMG, se ocupa de ello, como se ha señalado más arriba, el Reglamento 1830/2004. Podemos destacar algunos aspectos del tema:

 

Se establece como obligación a cargo del operador que transmite (transmitente), y por escrito, de los datos especificados ( mención de que el producto contiene o está compuesto por OMG y el identificador o identificadores únicos). Aunando ambos aspectos de la misma obligación, resulta, como forma más sencilla y práctica de su cumplimiento, la constancia de tal información en el etiquetado, precisamente porque se garantiza tanto su llegada a todos los puntos de la cadena alimentaria adonde llegue el producto, como la accesibilidad a toda actividad inspectora, toda vez que nada impide que sea éste el soporte documental donde se haga constar esta información, y dado que así será innegable el cumplimiento del deber legal mencionado por el carácter accesorio, incluso físicamente, del producto a cuya identificación ayuda.

 

Una particularidad recoge el artículo 5 del R 1830, estrictamente aplicable a los productos producidos a partir de OMG, de gran trascendencia para los suministradores de materias primas a los operadores que realicen, como actividad propia, la venta de los frutos o productos de sus cosechas o ganados. La definición de operador y de consumidor final, en ese Reglamento, es:

 

5) operador, toda persona física o jurídica que comercialice un producto o reciba un producto comercializado en la Comunidad, tanto de un Estado miembro como de un tercer país, en cualquier fase de su producción o distribución, exceptuado el consumidor final;     
 

6) consumidor final, el último consumidor que no vaya a utilizar el producto como parte de una operación o actividad comercial;

 

Así, el ganadero o agricultor que se dedica a la actividad de venta antes aludida, y conforme al artículo 326 del Código de Comercio, que dice:

 

      No se reputarán mercantiles:

 

      2. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.

 

No se dedica a actividad comercial, y no es, por ello, asimilable al concepto  de operador, luego el incumplimiento de las obligaciones de trazabilidad que contienen los artículos 4 y 5 no es punible, conforme a esta interpretación, si no se ha transmitido la información exigida por escrito a quien, como persona física, o en forma societaria civil (no mercantil) destina lo adquirido a la actividad descrita en el artículo 326.2 del Código de Comercio.

 

      F. ANALÍTICA

 

La instrucción impecable (inatacable) de un expediente sancionador es tarea ardua, pues el mismo ordenamiento que obliga al administrado a cumplir la normativa vigente le rodea de una serie de garantías que aseguran que no se cometerá abuso ni exceso alguno por parte de quienes han de evaluar y, en su caso, castigar su conducta.

Una de las fases más delicadas del procedimiento es la prueba más importante sobre la que se basa, en la mayor parte de los supuestos, la misma inspección: el análisis laboratorial. Ya hemos hecho con anterioridad algunas observaciones sobre la imposibilidad analítica de distinguir los productos obtenidos por fermentación a partir de microorganismos OMG, en los que no está presente material genético alguno, de los procedentes de microorganismos no modificados genéticamente.

 

Centrándonos en el análisis de alimentos o piensos que sean o contengan OMG, debe diferenciarse la detección del producto como tal OMG y la tipificación o especificación del mismo, así como su cuantificación.

 

La primera determinación es más sencilla, pero tanto esta como las otras deben llevarse a cabo en laboratorios que cumplan con las exigencias que la normativa vigente establece para la validez de los resultados, pues de lo contrario, como ya quedó apuntado en un artículo anterior (Vide Agrodigital “INSPECCIONES EN GANADERÍA: ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN QUE VIENE”) su valor legal puede cuestionarse.

 

Es importante que, en cuanto a determinaciones relativas a la alimentación animal, y sin perjuicio de la posible existencia de norma similar en sede de alimentación humana, los análisis realizados en el seno de un expediente sancionador, por detección de OMG o sus productos en los casos en que la normativa vigente así lo prevé como irregular, se lleven a cabo en un laboratorio autorizado o designado por la autoridad competente, conforme al artículo 7 del RD 354/2002, sobre controles en el alimentación animal, requisito al que se añade, desde 1 de enero de 2007, la necesidad de la acreditación del propio laboratorio, en los términos que exige el R 882/2004, sobre controles.

 

En cuanto a la metodología, si no existe método oficial, lo abierto de lo previsto por el artículo 2 del RD 2257/1994, sobre métodos de análisis en alimentación animal, criterio amplio que mantiene para el futuro el R 882/2004, conlleva la posibilidad, en el procedimiento judicial subsiguiente, en vía contencioso-administrativa, de oponer el dictamen pericial contradictorio sobre la fiabilidad del método empleado, no siendo extraño que ante la falta de precisión y fiabilidad suficiente del método discutido, el órgano judicial que entienda de la cuestión aplique la máxima “in dubio, pro reo”, que puede  dar al traste con todo el procedimiento sancionador.

 

G. INFRACCIONES Y SANCIONES.   

 

La tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, recoge nuestra Constitución en su artículo 24, se concreta en estos casos en la posibilidad de recurrir la sanción impuesta por las autoridades administrativas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, así como en la de obtener un pronunciamiento de los jueces o tribunales favorable a la indemnización del daño sufrido injustamente. 

 

Sin embargo, la iniciativa para acudir a ésta, o a cualquier otra instancia, a salvo casos especiales, como los delitos perseguibles de oficio, o la defensa y protección de los menores e incapacitados carentes de órganos de representación (que ejerzan la patria potestad o la tutela, según los casos), es del propio interesado, que adopta la posición de demandante en el procedimiento, singularmente cuando se trata de defender sus intereses patrimoniales ante la jurisdicción civil.

 

Para la Administración Pública queda la “vía de apremio”, en el cobro de los tributos, cuando el responsable de la deuda no ha satisfecho la misma en periodo voluntario, y previo el cumplimiento de los trámites que exige la ley. Existen otros casos donde la posibilidad de oponer excepciones a un procedimiento de ejecución son muy limitadas, dotando el ordenamiento a éste de un vigor justificado por el principio de seguridad jurídica. Tal es el caso de la ejecución procesal de caso de prenda e hipoteca, como recoge el artículo 695 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero. 

 

Es el régimen sancionador una de las materias en las que el grado de integración europea es menor, pues las normas comunitarias dejan abierta una puerta al ordenamiento de cada país para regular el sistema de infracciones y sanciones que corresponde a los incumplimientos de cada área.

 

La ley 9/2003, en esta cuestión, contiene un enfoque singular del tema, que ya tuvo su precedente, al menos, en la ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, artículo 57, que dice:

 

Artículo 57. Otras medidas.

 

1. Además de imponer las sanciones que en cada caso correspondan, la resolución del procedimiento sancionador podrá declarar la obligación de:

a.      

                        Restituir las cosas o reponerlas a su estado anterior en el plazo que se fije.

b.      

                        Indemnizar los daños irreparables por cuantía igual al valor de los bienes destruidos o el deterioro causado, así como los perjuicios ocasionados, en el plazo que se fije.

 

2. Se exigirá la indemnización por daños y perjuicios cuando no fuera posible la restitución o reposición y en todo caso si se hubieran producido daños y perjuicios a los intereses públicos.

 

Cuando los daños fueran de difícil evaluación, para fijar la indemnización se tendrán en cuenta el coste teórico de la restitución y reposición y el valor de los bienes dañados, debiendo aplicarse el que proporcione el mayor valor.

 

3. Las indemnizaciones que se determinen tendrán naturaleza de crédito de Derecho público y su importe podrá ser exigido por la vía administrativa de apremio.

 

Ciertamente, la protección por parte del ordenamiento de los intereses más débiles y necesitados de amparo, especialmente en materia consumerista, tiene ya tradición en nuestro Derecho. Buena prueba de ello son las leyes de contrato de seguro, de 8 de octubre de 1980, la de defensa de los consumidores, de 19 de julio de 1984, la de créditos al consumo, de 23 de marzo de 1995, o la de condiciones generales de contratación, de 13 de abril de 1998. Sin embargo, elevar al rango de crédito de Derecho Público, con su exigibilidad por la vía administrativa de apremio, a las indemnizaciones fijadas en vía administrativa a favor de los particulares es algo que no deja de llamar la atención.

 

Volviendo a la legislación que nos ocupa, en ella encontramos también un tratamiento singular de la cuestión, en el artículo 38 de la ley 9/2003:

 

Artículo 38. Obligación de reponer, multas coercitivas y ejecución subsidiaria.

 

1. Sin perjuicio de las sanciones que procedan, los responsables de actividades infractoras quedarán obligados a reponer las cosas al estado que tuvieran antes de la infracción, así como a abonar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados, cuyo importe será fijado por la Administración que en cada caso resulte competente, sin perjuicio de la competencia correspondiente a jueces y tribunales.

 

Cuando los daños fueran de difícil evaluación se aplicarán, conjunta o separadamente, los siguientes criterios: coste teórico de la restitución y reposición, valor de los bienes dañados, coste del proyecto o actividad causante del daño y beneficio obtenido con la actividad infractora.

 

2. Si, una vez finalizado el procedimiento sancionador y transcurridos los plazos señalados en el correspondiente requerimiento, el infractor no procediera a la reposición o restauración establecida en el apartado anterior, el órgano competente podrá acordar la imposición de multas coercitivas, cuya cuantía no superará un tercio de la multa prevista para el tipo de infracción cometida.

 

3. Asimismo, la Administración competente podrá proceder a la ejecución subsidiaria por cuenta del infractor y a su costa.

 

Si bien es cierto que se hace una alusión a la competencia de jueces y tribunales, pero salvándola para el caso de fijación del importe de la indemnización por la administración competente, no sólo este extremo resulta llamativo. La ejecución subsidiaria por parte de la Administración por cuenta del infractor y a su costa, para la indemnización de los daños y perjuicios del particular lesionado sitúa a aquélla en una posición cuando menos singular. El principio de gratuidad de la justicia del artículo 119 de la CE es fácil de entender, pero este instrumento que acude en auxilio de quien va a ser parte en un juicio, con independencia de su nivel económico, garantizando la tutela antes citada, no parece que comprenda el desempeño por parte de los poderes públicos de un papel que cuesta reconocerles, especialmente si  se trata, por ejemplo, del resarcimiento de los daños ocasionados a una entidad de patrimonio cuantioso, cuyos cultivo resulten “contaminados” por incumplimiento de las obligaciones de otra empresa mucho más pequeña, que puede tener incluso carácter familiar, en la realización de actividades en régimen confinado.

 

En este supuesto, la posibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 de la Carta Magna, sobre la base del discutible encaje de esta regulación en el artículo 117 de la propia CE (unidad jurisdiccional), puede ser de utilidad.

 

H. CONCLUSIÓN

 

La legislación en materia de transgénicos es reflejo, en nuestra opinión, de la situación social de recelo hacia estos productos, fruto del profundo desconocimiento de los mismos y la fácil manipulación de la opinión pública que resulta, como consecuencia inmediata, en un intento de conciliación de intereses contrapuestos entre los que debe primar, a salvo la salud pública, la sanidad animal y el medio ambiente (laboriosamente preservados por el cuidadoso proceso de autorización de cada evento) el desarrollo tecnológico, como vía de progreso social, incluso a nivel mundial.

 

Sin embargo la normativa ofrece, precisamente por su complejidad, una variedad de situaciones donde el operador puede verse perjudicado por la oscuridad de su redacción. Sin embargo, la misma condición enrevesada de estos textos legales da pie, previo el estudio cuidadoso de cada situación que se plantee, a soluciones que tengan el eco debido, si no ante la propia autoridad inspectora, sí ante la judicial.           


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